То, о чём так долго мечтали работодатели и ФНПРовские чиновники, наконец-то свершилось: в России принят и вступил в действие Трудовой кодекс. Благодаря активным действиям свободных профсоюзов, лоббистам ТК не удалось замолчать процесс его обсуждения. Как известно, обсуждение проекта ТК в ГД РФ сопровождалось дружным "одобрямс" со стороны чиновников ФНПР и министерств "социального блока", а со стороны свободных профсоюзов (СОЦПРОФ, "Защита труда", ФПАД, РПД, НПГР и др.) массовыми акциями протеста. Именно благодаря активности свободных профсоюзов (и особенно - мужеству членов ФПАД и ПАРРиС, решившихся накануне второго чтения проекта ТК в ГД на беспрецедентную массовую акцию - голодовку), а также активности депутата ГД О. Шеина, в проект Трудового кодекса были внесены весьма существенные изменения.
Возможно, работодатели будут внушать вам мысль, что теперь всё в их руках, и что все вопросы по новому трудовому законодательству администрация предприятия вправе решать самостоятельно и без всякого согласования с профсоюзами. А раз так, то членство в "альтернативных" профсоюзах никому ничего не даст, поскольку численность в их первичках не превышает 50% работников предприятия.
Не верьте этому! Действительно, по ТК теперь преимущественные возможности в представлении интересов работников имеет "большой" профсоюз - ФНПР, разумеется. Но преимущества чисто декларативные, сводящиеся лишь к "учёту мнения", но не согласованию, как было прежде. Поэтому, даже если "большой профсоюз" и выскажет мнение, отражающее интересы наёмных работников, едва ли работодатель будет его учитывать, а "большой профсоюз" наверняка отступит перед решением работодателя. Кстати, прежде у профсоюзов были огромные реальные юридические возможности для защиты прав работников. Только пользовались ли когда-нибудь профкомы ФНПР предоставленными профсоюзам возможностями, чтобы защитить вас от произвола? Лишь единицы работников они защитили от беззакония. Так будут ли они сейчас выполнять свои уставные функции и использовать законодательные возможности для вашей защиты? Как бы не так! Зато теперь ФНПРовские чиновники, заламывая руки и роняя скупые мужские и обильные женские слёзы, высокопарно будут заявлять, что, дескать, всей душой за наёмных работников, но вот проклятый трудовой кодекс ограничил возможности профсоюзов.
СОЦПРОФ и другие свободные профсоюзы, находясь в меньшинстве, всегда активно боролись за права фактически всех работников, т. е. доказали свою им необходимость. Мы и в новых условиях будем активно работать, максимально и изобретательно используя даже "урезанные" законодательные возможности. Но если вы хотите, чтобы ваши права и интересы были представлены и реально защищены, у вас теперь есть только одна для этого возможность - вступлением в СОЦПРОФ и другие свободные профсоюзы, действующие на вашем предприятии, довести их численность до более 50% работников. Иначе ваши права будет представлять безликий "представительный орган", а возможно (что ещё хуже) - профком "отраслевого профсоюза".
Выбирайте! Но времени на размышление не оставляет сама жизнь.
Примечание. Зачастую ТК называют новым КЗоТ-ом или новым Трудовым кодексом. Это неверно и юридически, и по сути. Как не было "старого" КЗоТ, так нет и "нового" Трудового кодекса. Был просто КЗоТ, на смену которому пришёл просто Трудовой кодекс.
НЕКОТОРЫЕ ПОЯСНЕНИЯ К ТРУДОВОМУ КОДЕКСУ РФ
В части не столь принципиальных положений Трудовой кодекс РФ является аналогом КЗоТ. Но законодатель значительно расширил его за счёт включения некоторых правовых актов, регулирующих сопутствующие трудовым отношениям вопросы, не отменив при этом действие соответствующих федеральных законов ("О порядке разрешения коллективных трудовых споров", "О коллективных договорах и соглашениях", "О профсоюзах", "Об охране труда"), а также включив в ТК новые разделы с учётом современных экономических и социальных реалий. Теперь, например, при разрешении коллективного трудового спора следует руководствоваться как ТК, так и соответствующим ФЗ в части его "непротиворечия" Трудовому кодексу. При этом следует иметь в виду, что "противоречие" и "несоответствие" - понятия отнюдь не равнозначные. "Противоречие" - это когда тот или иной вопрос регулируется несколькими нормативно-правовыми актами по-разному: в этом случае действует более поздний по времени законодательный акт. "Несоответствие" - термин, придуманный юристами работодателя для того, чтобы не применять в организации какую-либо выгодную работникам норму трудового права, имеющуюся в продолжающем действовать "раннем" законе, но отсутствующую в аналогичном законе "позднем". Или не включать в коллективный договор нужного работникам положения на том основании, что, дескать, такой нормы нет в трудовом законодательстве. Однако коренным отличием ТК от КЗоТ является то, что он эзоповским языком, но вполне определённо представителем работников "назначил" первичную профсоюзную организацию, объединяющую более 50 % работников, а также, в значительной мере, ограничил все профсоюзы в возможностях влиять на принятие работодателем локальных нормативных актов по вопросам трудовых отношений.
Нижеприведённые пояснения к нормам Трудового кодекса касаются положений, требующих к себе особого внимания. Возможно, что не на все возникшие вопросы читатель получит исчерпывающие ответы. Данные пояснения не претендуют также и на истину в последней инстанции: возможно, какие-то моменты в них небесспорны и нуждаются в более тщательном осмыслении и проверке практикой. Тем не менее, надеюсь, что они помогут вам в вашей профсоюзной работе в новых условиях деятельности профсоюзов.
Ст. 10. Ныне действующие международные договора РФ о трудовых правах прогрессивнее ТК. Поэтому необходимо добиваться их соблюдения и включения в коллективные договора и соглашения. Но есть опасения, что правительство РФ, идя на поводу у международных корпораций, подпишет новые (или изменит действующие) соглашения, ухудшив положение трудящихся по сравнению с ТК. В этом случае, согласно ст.10 ТК, будут действовать международные нормы трудового права. Или нормы коллективного договора, улучшающие соответствующие изменённые международные нормы. Поэтому рекомендую наряду с особо важными нормами ТК вносить в коллективные договора и нормы международных договоров (конвенции и рекомендации МОТ, документы СНГ).
Ст. 24. последний п. Ранее в трудовом праве такой нормы не было. Чтобы привлечь работника или его представителя - профсоюз к ответственности, работодателю необходимо доказать наличие их вины, что весьма проблематично в отношении добросовестного работника или ответственного профсоюза.
Ст.ст. 29, 30, 31 определяют представителей работников в социальном партнёрстве и находятся в тесной взаимосвязи. ТК не содержит прямого указания на то, что под первичной профсоюзной организацией следует понимать профорганизацию, объединяющую более 50% работников, но нет и указания на "соответствующую" первичную профорганизацию. Однако из содержания и смысла ст. 31 следует, что "первичная профсоюзная организация" - это организация, объединяющая более 50% работников предприятия. Следовательно, под "первичной профорганизацией" в ст. 29 и 31 следует понимать именно такую профорганизацию. И только при отсутствии такой профорганизации работники, дескать, могут поручить представлять их интересы во взаимоотношениях с работодателем другой (то есть, "маленькой") профорганизации. Это не совсем так. Следует обратить внимание на то, что в статье 30 речь идёт не о праве первичной профорганизации на представительство, а о праве работников уполномочить… Тем не менее, работодатели и их сателлиты из ФНПР могут заявить, что "маленькие" профорганизации не могут теперь представлять интересы работников, если в организации есть "большой" профсоюз. Возразить им, кроме сказанного только что, можно ссылкой на то, что ТК даже при наличии в организации "большой" первички не содержит для "маленького" профсоюза запрета на представительство прав и интересов работников, которые такое представительство оформят бесспорным образом (например, личными заявлениями или подписавшись под общей доверенностью). При этом вовсе не обязательно подпись работника заверять "по месту работы" или "месту жительства", так как это не "судебное" представительство, форма которого определена ГПК РФ. Кроме того, из содержания п. 1 ст. 2 ФЗ о профсоюзах о безусловном равенстве прав всех профсоюзов вытекает, в том числе, и равенство прав профсоюзов на представительство интересов работников - членов соответствующей профорганизации. Но чтобы профсоюз получил право на представительство "непрофсоюзных" работников, в профсоюзном уставе необходимо предусмотреть норму о временном участии таких работников в деятельности соответствующего профсоюза, как это сделано в уставе СОЦПРОФ, например. Тогда у работодателя не будет оснований игнорировать действия профсоюза в защиту прав и интересов работников, не являющихся членом соответствующего профсоюза. Напомню, что данные пояснения распространяются только на порядок оформления полномочий на представительство "маленькой" профорганизации при наличии на предприятии другой первичной профорганизации (то есть - "большой" первички).
Необходимо обратить внимание на то, что если в соответствии со ст. 30 не члены профсоюза могут оформить полномочия на представительство органу "большой" профорганизации без проведения общего собрания (конференции) - то есть в произвольной форме - оформление процедуры представительства вообще не оговорено (аналогично в этом случае работники могут поручить свои права на представительство и "маленькой" профорганизации), то при отсутствии "большой" профорганизации поручить представительство своих прав и интересов "маленькому" профсоюзу в соответствии с ст. 31 работники могут только решением общего собрания (конференции), то есть в строгом соответствии с требованиями данной нормы ТК. Налицо намерение законодателя помешать "маленькому" профсоюзу и работникам оформить такое представительство: ведь понятно, что работодатель постарается не допустить проведения собрания (конференции) работников по "представительскому вопросу".
Примечание.
1. Поскольку, как было отмечено выше, ТК не регламентирует порядок оформления "представительской" процедуры "маленькой" профорганизацией при одновременном наличии профорганизации "большой", то возможные требования работодателя к "маленькой" профорганизации и работникам оформить представительство в соответствии со ст. 31 ТК, будут необоснованными и незаконными, так как статьи 30 и 31 ТК регламентируют различные нормы трудового права, исключающие принцип его применения "по аналогии".
2. Положения главы 4 не ограничивают прав профсоюзов на представительство работников - членов соответствующих профсоюзов.
3. Свободным профсоюзам следует помнить, что теперь, в связи с преимущественным правом "большого" профсоюза на представительство, профорганизации ФНПР обязаны будут всякий раз, когда возникает вопрос о представительстве, подтверждать свой численный состав предоставлением личных заявлений работников о вступлении в профсоюз (не составленным профкомом списком, не бухгалтерской ведомостью о вычете из зарплаты профвзносов, а именно личными заявлениями работников о вступлении в профсоюз).
Ст.37. Содержит противоречие с п. 2 ст. 29 в части ведения коллективных переговоров. Если ст. 29 закрепляет право "большой" профорганизации на представительство интересов работников организации, в том числе и при проведении коллективных переговоров, то п. 2 ст. 37 указывает на необходимость создания единого представительного органа (далее по тексту - ЕПО) для ведения таких переговоров (в том числе и при наличии на предприятии "большого" профсоюза), что означает на деле представительство работников всеми действующими в организации соответствующими профсоюзами. Но так как ст. 37 определяет порядок решения конкретного вопроса, то, естественно, что в данном - "колдоговорном" - вопросе она и является "главной". Тем более, что разночтения в законе трактуются в пользу слабой стороны (в данном случае таковой являются "маленькие" первички). Следует обратить внимание на то, что преимущество "большого" профсоюза на ведение коллективных переговоров наступает лишь в том случае, если не создан ЕПО. Причём, законодатель пунктом 2 ст.37 прямо предписывает создание такого органа для ведения коллективных переговоров при наличии в организации нескольких профорганизаций, определяя принцип его формирования - пропорционально численности каждой первичной профорганизации, но не менее одного представителя от каждой первички. При этом закон не предполагает никаких возражений со стороны "большого" профсоюза (ФНПР) против создания ЕПО по причине "отсутствия договорённости". То есть, все действующие на предприятии профорганизации, согласные сформировать ЕПО на условиях ст. 37, должны быть представлены в нём хотя бы одним представителем. Таким образом, амбиции ФНПР при формировании ЕПО работников сведены на "нет". Данная норма является также веским основанием как для работодателя, так и для свободного профсоюза потребовать от профкома ФНПР документального (не списочного, а с предоставлением индивидуальных заявлений работников о вступлении в "отраслевой" профсоюз) подтверждения численности своей первички, чтобы определить количество её представителей в ЕПО. Вполне вероятно, что численность ФНПР окажется дутой. Так что, по сути, в коллективных переговорах по единому проекту КД, как и прежде, участвовать могут все профорганизации. Выполнение данной нормы ТК обязан обеспечить работодатель, как юридическое лицо, ответственное за соблюдение прав, как работников, так и действующих на предприятии профсоюзных организаций в независимости от количества объединяемым ими работников. Нарушение названного права является основанием для признания в судебном порядке коллективного договора полностью или частично недействительным, как заключённого с нарушением установленной ТК процедуры.
П. 6 ст. 37, определяя процедуру ведения коллективных переговоров на более высоком уровне (территория, отрасль и т. д.), предполагает монопольное ведение таких переговоров "большим" профсоюзом, так как формулировка "при отсутствии договорённости о создании ЕПО" может явиться основанием для "большого" профсоюза (ФНПР, разумеется), проведя формально переговоры с различными профсоюзами, такой "договорённости" не достичь. Отсутствие такого условия ("отсутствие договорённости") в предыдущих нормах ст. 37 означает, что ЕПО работников для ведения коллективных переговоров в организации должен быть обязательно создан при наличии соответствующего волеизъявления первичек.
Пунктом 5 ст. 37 законодатель бросает соломинку иным первичным профорганизациям, которые не приняли участия в формировании ЕПО работников: предоставляет им право направить своего представителя в названный орган до момента подписания колдоговора. Однако, если участие в формировании ЕПО работников и, вследствие этого, участие в переговорах по заключению КД, даёт представителям всех профорганизаций право подписать КД (п. 4 ст. 12 ФЗ "О коллективных договорах и соглашениях"), то запоздалое участие в таких переговорах представителей иных первичных профорганизаций на основании п. 5 ст. 37 ставит под сомнение наличие такого права у "присоединившихся" представителей.
Таким образом, можно быть уверенным в главном: в независимости от численного состава каждая первичная профорганизация имеет безусловное право на основании п. 2 и п. .5 ст.37 ТК участвовать в коллективных переговорах в составе единого представительного органа работников с правом подписи КД в первом случае и сомнительным таким правом - в случае втором.
Глава 7. С вводом в действие ТК, работодатель может потребовать от профсоюзов внести изменения в коллективный договор, якобы "для приведения его в соответствие с ТК" или заключить новый КД (исходя из тех же соображений). Однако, если нормы колдоговора, которые работодатель предлагает изменить, не ухудшают положения работников по сравнению с ТК и вполне их устраивают, профсоюз вправе отклонить предложение работодателя или, проведя переговоры, отклонить предложенные работодателем изменения, которые ухудшают соответствующие положения действующего КД. При этом нет необходимости в составлении никакого протокола разногласий, т.к. не работники настаивают на введении изменений, а работодатель, который, как известно, и по сути своей, и по закону не может инициировать коллективного трудового спора. Однако, если КД от имени работников подписан двумя профсоюзами, "большой" профсоюз (ФНПР), что вполне вероятно, может согласиться с предложением работодателя и изменения (заключение нового КД) будут протащены уже по установленной ТК процедуре. То есть, при отказе свободного профсоюза от формирования ЕПО от имени работников переговоры будет вести профорганизация, объединяющая более половины работников. Тем не менее, если "маленький" профсоюз не согласен с внесёнными в КД изменениями, ему необходимо своё несогласие оформить соответствующим образом (решением местного комитета, например). В этом случае в отношении объединяемых им работников на основании ст. 424 ТК должен продолжать действовать прежний КД до указанного в нём срока. Данный вывод применим и к ситуации, когда "маленький" профсоюз вообще не участвует в переговорах по внесению изменений в КД. Однако, если в изменённый КД были включены какие либо улучшающие прежний КД нормы, они на основании той же ст. 424 распространяются в отношении всех работников.
Кроме вышеизложенного в части представительства со стороны работников и формирования ЕПО работников для участия в коллективных переговорах, ТК не нарушает установленную ФЗ "О коллективных договорах и соглашениях" общей процедуры ведения переговоров. Поэтому при заключении коллективного договора или соглашения следует руководствоваться Главами 6 и 7 ТК плюс ФЗ о колдоговорах (ст.ст. 1; 3; 4; 5; 6 п.7; 12 п.п. 1-4, 7; 16; 17п. 3; полностью гл. 18), как дополняющими ТК нормами сохраняющего своё действие ФЗ "О коллективных договорах и соглашениях".
Ст. 53 п.1.4. п.2.1,2,3 даёт профсоюзам право совместно с работодателем принимать участие в решении экономических вопросов (чего раньше не было). Теперь администрация не вправе заявлять профсоюзу: "Не лезьте в экономическую деятельность: вы не имеете на это права".
Ст. 57 содержит перечень существенных условий трудового договора (существенные условия труда по КЗоТ). Следует обратить внимание на то, что, согласно предпоследнего пункта ст. 57, существенные условия труда могут быть изменены только с согласия работника. Данное обстоятельство означает, что заключение трудового договора в письменной форме отвечает интересам работника. Ведь из смысла п. 3 данной статьи приведённый перечень существенных условий труда не является исчерпывающим. В Трудовом договоре могут предусматриваться "иные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с настоящим кодексом…". Таким образом, чем больший перечень существенных условий труда будет указан в трудовом договоре, тем лучше для работника: возможности работодателя произвольно изменять (не в пользу работника, разумеется) те или иные условия труда будут сведены к минимуму, т. к. каждое из них будет "существенным". Поэтому считаю, что профсоюзы должны инициировать заключение трудовых договоров, совместно с работодателем разработав типовой макет, применительно к конкретному предприятию. При этом необходимо разъяснить работникам, что прежде чем подписать такой договор, необходимо показать его местному комитету, чтобы не допустить произвольного включения в него администрацией ухудшающих положение работника норм. Наличие индивидуального трудового договора не должно уменьшить значение коллективного договора, т. к. первый составляется на основе второго. К тому же, добиться включения максимального количества условий труда, как существенных, в КД проще, чем в индивидуальный трудовой договор.
Ст. 64. Имея на руках письменный отказ в приёме на работу с указанием причины отказа можно обжаловать в суд неправомерность действий работодателя, если имеются сведения о надуманности причины.
Ст.73. Поскольку изменить существенные условия трудового договора работодатель вправе только по указанным в п. 1 данной статьи причинам, он должен представить доказательства, как изменения организационных или технологических условий труда, так и того, что по причине таких изменений прежние существенные условия труда не могут быть сохранены. Если представленные работодателем доказательства покажутся профсоюзу неубедительными, он может обратиться в органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров с заявлением о признании распоряжения работодателя об изменении существенных условий труда недействительным. Причём обязанность доказывания наличия обстоятельств (изменения организационных или технологических условий труда, невозможность сохранения прежних существенные условия труда и что их невозможно сохранить именно по причине таких изменений) пунктом 1 статьи 56 ГПК возложена на работодателя. И только при одновременном соблюдении названных условий работодатель вправе поставить перед работником вопрос о его согласии или несогласии продолжать трудовые отношения.
Примечание. Обращаю внимание коллег на следующее обстоятельство.
Зачастую работодатель произвольно меняет существенные условия труда. И если работник не согласен на работу в новых условиях, его увольняют по п. 7 ст. 77 ТК. Следует вникнуть в суть ст. 73 ТК. Из её смысла следует, что работодатель не вправе увольнять работника, отказывающегося продолжать работу в новых условиях труда, если новые условия не являются следствием изменения организационных или технологических условий труда. И если прежние условия труда нельзя сохранить именно по причине этих изменений. Оба эти обстоятельства должны присутствовать одновременно.
Ст. 81 п.п. 2, 3. Уволить работника по этим основаниям можно только в случае, если невозможно перевести его на другую работу (ч. 2 ст. 81). Обязанность доказывания такой "невозможности" лежит на работодателе.
Примечание. Случается, что работодатель увольняет неугодного работника, даже не предложив ему перевода на другую работу, на том основании, что, дескать, вакантные рабочие места для данного работника не подходят. ТК не содержит определения, что такое "подходящая работа". Но такое определение имеется в п. 1 ст. 4 ФЗ "О занятости населения в Российской Федерации": "Подходящей считается такая работа, в том числе работа временного характера, которая соответствует профессиональной пригодности работника с учётом уровня его профессиональной подготовки, условиям последнего места работы (за исключением оплачиваемых общественных работ), состоянию здоровья, транспортной доступности рабочего места". Таким образом, работодатель обязан предложить увольняемому по п.п. 2, 3 ст. 81 даже временную работу (например, отсутствующего по болезни работника). Нарушение принципа подходящей работы при увольнении работника по названным нормам ТК является основанием для восстановления работника на прежней работе.
Глава 14 - персональные данные работника. Совершенно новая в трудовых отношениях тема. И если работодатель усилиями наших законодателей получил весьма существенные права на обработку персональных данных работника, то эти свои права он не должен использовать во вред интересам последнего. Работникам же полезно знать о существовании Закона РФ от 20.02.1995г. за №24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации", в ч.2 ст.10 которого сказано: "Документированная информация с ограниченным доступом по условиям её правового режима подразделяется на информацию, отнесённую к государственной тайне и конфиденциальную". Далее в ч.1 ст.11 названного ФЗ: "Персональные данные относятся к категории конфиденциальной информации". Там же: "Не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни физического лица без его согласия, кроме как на основании судебного решения". Данный ФЗ является действующим. В ч.2 п.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 года №10 "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда" сказано: "Под моральным вредом понимаются нравственные или физические страдания, причинённые действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (…неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т.п.)". Исходя из названных норм законодательства РФ, следует, что если работодатель при обработке персональных данных работника (см. п.2 ст.85 ТК) нарушил его права на конфиденциальность (неимущественное право), то работник может обратиться в суд с заявлением о компенсации морального вреда.
П. 5 ст. 86 запрещает работодателю требовать от профорганизации сведения о персональном составе первички. Поэтому, если по каким-либо причинам работник не хочет, чтобы начальство знало о его членстве в профсоюзе, он вправе скрывать данное обстоятельство. О пребывании работников в той или иной профорганизации выборный профсоюзный орган обязан сообщить работодателю только, когда получит от него соответствующий запрос с указанием в нём надлежащей причины своего "любопытства", то есть когда это делается в интересах конкретного работника.
Ст. 99. Закон не делает исключений для возможности привлечения работника к сверхурочной работе без его согласия. Поэтому никакие ссылки работодателя на "чрезвычайные обстоятельства" не могут заставить работника работать сверхурочно, если он не хочет.
Ст. 110. Важна для "шестидневников" - работников, занятых в непрерывном производстве, водителей и кондукторов общественного транспорта и др. Графики их смен должны составляться таким образом, чтобы в каждую неделю непрерывный выходной у них составлял не менее 42 часов.
Ст. 113. "Выходной" не означает именно субботу или воскресенье. У работников, занятых в непрерывном производстве, выходным по рабочему табелю может быть любой день недели. Поэтому, если начальство просит работника выйти на работу в его выходной (по табелю, а не по календарю) работник вправе отказаться. Если работник убоится гнева начальства и всё-таки выйдет на работу в свой выходной, то пусть хотя бы наберётся смелости не писать заявления или на письменную "просьбу" работодателя не давать письменного согласия (не подписываться под ней). В этом случае профсоюз может обратиться в Рострудинспекцию (суд, прокуратуру) с заявлением о привлечении работодателя к ответственности за нарушение ТК (принуждение работника к работе в его выходной), т.к. отсутствие письменного согласия работника явится доказательством такого принуждения. Настоящая рекомендация касается всех случаев, когда ТК требует письменного согласия работника на какую-либо инициативу работодателя, не отвечающую интересам работника.
Ст. 123. В некоторых случаях (например, по графику работник вынужден уйти в отпуск в неудобное для него время) следует согласиться с отзывом из отпуска. Это даст работнику право использовать оставшуюся часть отпуска уже в удобное ему время, независимо от воли работодателя.
Ст. 131. Необходимо обратить внимание на то, что оплата труда в иных (неденежных) формах допускается только в соответствии с колдоговором или трудовым соглашением, но при этом непременно только по письменному заявлению работника. То есть, для выдачи некоторой части зарплаты в неденежной форме недостаточно включения соответствующей нормы в КД, или наличия её в трудовом соглашении с работником. Необходимо присутствие одновременно двух обстоятельств: наличие данной нормы в КД или индивидуальном трудовом соглашении плюс письменное заявление работника. Таким образом, даже при наличии в колдоговоре или трудовом соглашении права работодателя часть зарплаты выдавать в неденежной форме, в отношении конкретного работника он может это сделать только при наличии от последнего соответствующего письменного заявления.
Примечание. ТК, предусматривая право работодателя выдавать часть зарплаты в "неденежной" форме только по письменному заявлению работника, не конкретизирует срока действия такого заявления. Поэтому предлагаю (если уж работник видит, что без натуроплаты не обойтись) писать такие заявления с указанием в нём зарплаты за конкретный месяц и с указанием конкретных товаров. В этом случае работодатель не сможет расплачиваться с работником "натурой" сколь угодно долго, а работник может отказаться получать зарплату ненужной ему "натурой".
В соответствии с п.4 ст.136 ТК право работодателя выдавать часть зарплаты натурой должно быть регламентировано колдоговором или трудовым соглашением с работником. Однако ст. 136, указывая на место и сроки неденежных выплат, не оговаривает, каким образом определяется процент таких выплат, что хитрозадому работодателю даёт возможность единолично устанавливать их %. Едва ли при таком положении дел он будет меньше 20. В данном случае работникам просто необходимо в КД зафиксировать чёткий порядок таких выплат: их величину в процентах или фиксированно в рублях, время (чтобы не ждать по несколько месяцев), место (чтобы не ехать за получением "натуры" в Магадан), какими именно товарами (продуктами питания) должна производиться выплата неденежной части зарплаты, как будет определяться стоимость этих товаров (чтобы не пришлось потом чесать затылок, сравнивая цены работодателя со стоимостью таких же вещей в соседнем магазине). Чтобы не ломать голову над всеми этими вопросами, рекомендую вообще не соглашаться с возможным предложением работодателя о включении в коллективный договор столь дикой нормы. Впрочем, учитывая преимущественное право "большого" профсоюза на представительство, нельзя исключить возможности его согласия с работодателем в этом вопросе. В этом случае положение колдоговора о натуральных выплатах работники могут заблокировать отказом писать соответствующие заявления (см. поясн. к ст. 131). Ст. 133 п.1. Отсутствие федерального закона о минимальной заработной плате делает эту статью просто издёвкой над трудящимися. Так и вспоминаешь черномырдинское: "Хотели как лучше, а получилось, как всегда". Впрочем, едва ли "защитники трудящихся" хотели сделать своим подзащитным "лучше". И вот такую импотентную норму ФНПРовские идеологи ТК считают чуть ли не революцией в трудовых отношениях.
Статья 142. Ответственность работодателя за нарушение сроков выплаты заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику.
Для непосвящённых в вопросах трудовых отношений граждан данная норма ТК кажется простой и доступной для "выколачивания" зарплаты. Многие даже наивно полагают, что если в законе содержится прямое разрешение на приостановку работы, значит, работодатель должен оплатить "приостановочные" дни. И едва ли кто задумывается о возможности наложения на работника дисциплинарного наказания в случае необдуманного и прямолинейного применения им данной нормы ТК. Между тем, данная статья является, по сути, провокационной: опрометчивое её применение грозит наёмным работникам большими неприятностями. Ведь отсутствие в законе чёткой регламентации её применения (как, например, в случае проведения забастовки по неурегулированным разногласиям) даёт администрации повод квалифицировать действия работников, решивших воспользоваться п.2 ст. 142 ТК, по своему усмотрению - вплоть до объявления работников нарушителями трудовой дисциплины с вытекающими отсюда правовыми последствиями. Работники же, не обладая специальными профсоюзно-юридическими знаниями трудового законодательства, непременно окажутся деморализованными репрессивными действиями работодателя и едва ли обратятся в суд за защитой своих прав.
Практика применения ст. 142 пока что весьма незначительна. Между тем, исходя из собственных знаний трудового законодательства и опыта проведения коллективных действий по защите трудовых прав работников, считаю необходимым высказать свои соображения о процедуре приостановки работы в свете п.2 ст. 142 ТК, а также - правовых возможностях попытаться добиться оплаты дней приостановки работы. А практика пусть внесёт свои изменения и дополнения, если в чём-то мои соображения окажутся неверными.
Приведённые ниже рекомендации относительно применения ст. 142 по причине отсутствия должной практики являются, в большей части, чисто теоретическими, поэтому руководствоваться ими следует осмысленно и взвешенно.
Прежде всего, необходимо отметить, что речь в данном случае идёт отнюдь не об объявлении забастовки, т.к. по определению ФЗ "О порядке разрешения коллективных трудовых споров" и настоящего ТК "Забастовка - это временный добровольный отказ (не приостановка! - П.Т.) работников от выполнения своих трудовых обязанностей полностью или частично в целях разрешения коллективного трудового спора". Если забастовку объявляют работники или профсоюз (работником в единственном числе объявление забастовки законодательством не предусмотрено), то в п.2 ст. 142 ТК речь идёт о строго индивидуальном праве работника (в единственном числе) приостановить работу. То есть, речь в данном случае идёт не о разрешении коллективного трудового спора в связи с коллективной защитой индивидуальных трудовых прав работников (ст. 1.3 ФЗ "О порядке разрешения…"), не о конституционном праве гражданина на забастовку для защиты своих трудовых прав, не об индивидуальном трудовом споре, а об индивидуальном праве работника в целях самозащиты трудовых прав приостановить выполнение своих трудовых обязанностей до выплаты задержанной зарплаты. При кажущейся на первый взгляд своей прогрессивности, данная норма ТК весьма ущербна по следующим причинам:
1. "Откладывает" возможность законной защиты работниками своих прав аж на более чем 15 дней (почему, в самом деле, нельзя приостановить работу в случае задержки зарплаты на один или два дня? - ведь сроки выдачи зарплаты установлены "не реже, чем каждые полмесяца" - п. 6 ст.136 ТК, то есть факт нарушения прав работника наступает уже 17 и 2 числа каждого месяца). Таким образом, п. 2 ст. 142 как бы узаконивает задержку заработной платы на 15 дней.
2. Предполагает обязанность работника письменно лично уведомлять работодателя о приостановке работы, на что из чисто психологических соображений не каждый может решиться. При этом ведь необходимо ещё потребовать, чтобы на копии такого уведомления принявшее его надлежащее должностное лицо работодателя расписалось в получении.
3. По причине кажущейся простоты решения вопроса, данная норма ТК провоцирует работников на индивидуальные действия вместо коллективной защиты трудовых прав, т. е. оставляет работника один на один с работодателем и без защиты профсоюза (работодатель вполне резонно может отказаться иметь дело по данному вопросу с представляющим интересы работника профсоюзом, ссылаясь на индивидуальный характер конфликта).
4. Не допускает приостановления работы работниками ряда профессий (перечислены в ст. 142 ТК). Такой запрет не распространяется на "забастовочный характер" приостановки работы при коллективном трудовом споре в связи с коллективной защитой индивидуальных трудовых прав работников по изложенной в ст. 1.3 ФЗ "О порядке разрешения…" причине.
Примечание. Ст. 413 ТК РФ перечисляет случаи незаконных забастовок и когда (в каких организациях) забастовки не допускаются. Но это вовсе не значит, что если работники в запрещённых законом случаях бастуют, то к ним можно применить какие либо дисциплинарные взыскания: ст. 414 ТК (также как и ст. 18 ФЗ "О порядке разрешения коллективных трудовых споров") запрещает применять дисциплинарные санкции за участие в забастовке. В этом-то и есть коренное примечательное отличие забастовки от приостановки работы - в первом случае даже незаконные действия работников не позволяют применять к ним каких-либо наказаний. В случае же втором (пресловутая ст. 142 ТК) к работникам, отнесённым законом или притянутым работодателем и судом к "организациям, обслуживающим особо опасные виды производств" или к "организациям, связанным с обеспечением жизнедеятельности населения…" и т.д., запросто можно применять самые крутые меры - вплоть до увольнения, так как они не являются забастовщиками (по определению), а нарушают установленный ст. 142 ТК запрет на приостановку работы, то есть нарушают трудовую дисциплину.
Кроме этого, как было отмечено в п. 4, содержащийся в названных законодательных нормах запрет на забастовку (не приостановку работы по ст. 142 ТК) не распространяется на забастовки, связанные с коллективной защитой индивидуального трудового права работников (ст. 1.3 ФЗ "О порядке разрешения…"), поскольку на такой вид забастовки названный закон не распространяется. Отсутствие в Главе 61 ТК аналогичной статье 1.3 названного ФЗ нормы является дополнением Трудового кодекса, сохраняющим своё действие ФЗ "О порядке разрешения…" в части его непротиворечия. "Непротиворечие" в данном случае состоит в том, что и Глава 61 ТК, и ФЗ "О порядке…" определяют процедуру разрешения коллективных трудовых споров, возникающих по неурегулированным разногласиям (их перечень указан в ст.ст. 398-1 и 2-1 соответствующих ФЗ). Но ст. 1.3 ФЗ "О порядке разрешения…" указывает на возможность наличия ещё одного вида коллективного трудового спора, который не является предметом настоящего ФЗ: возникающих в связи с коллективной защитой индивидуальных трудовых прав работников. Трудовой же кодекс не отрицает возможности наличия такого рода коллективного трудового спора (то есть, противоречие отсутствует). Кстати, весьма важный момент: если в соответствии с ст. 410 ТК решение об объявлении забастовки может принять только собрание или конференция работников организации (читай - пресловутый трудовой коллектив), то забастовку, как средство коллективной защиты индивидуального права работников (ст. 1.3 ФЗ "О порядке разрешения…"), может объявить любая профорганизация (или группа работников), поскольку процедура разрешения такого вида коллективных трудовых споров законодательно не урегулирована.
Таким образом, гораздо предпочтительней в случае задержки заработной платы руководствоваться конституционным правом на забастовку и проводить её с учётом ст. 1.3 ФЗ "О порядке разрешения коллективных трудовых споров". То есть, объявлять коллективный трудовой спор, связанный с коллективной защитой индивидуальных трудовых прав работников и на этом основании объявлять забастовку, не дожидаясь задержки зарплаты "более чем на 15 дней". Статус такого коллективного спора оставляет работников под защитой профсоюза, объявившего забастовку. К тому же, вся ответственность за участие работников в такой забастовке перекладывается на профсоюз. На мой взгляд, данная норма ТК - жалкая попытка членов согласительной комиссии из числа представителей ФНПР продемонстрировать свою "боевитость" в деле защиты прав работников (как и в случае с мёртворождённой ст.133 п. 1 ТК).
И ещё одно важное, в связи с изложенным, замечание. Вполне возможно, что работодатель заработную плату выплачивает вовремя. Профсоюз же намерен добиться включения в коллективный договор архиважного для работников положения или увеличения зарплаты. Возникший по этой причине конфликт требует разрешения в строгом соответствии с установленной ТК процедурой. Естественно, что провести забастовку невозможно, так как работодатель организует заседание суда в дозабастовочный период, и работники не вправе будут начать признанную незаконной забастовку. Но ведь даже на относительно благополучном предприятии всегда можно найти неустранимое в данный момент обстоятельство, нарушающее трудовые права работников (охрана труда, например). В этом случае формальным поводом для объявления забастовки может стать требование об устранении данного нарушения. Повторяю, что при этом, в силу ст. 1.3 ФЗ "О порядке разрешения…", нет нужды руководствоваться установленной Главой 61 ТК процедурой. Даже если работодатель прибегнет к помощи суда, тот должен вынести определение о прекращении производства по делу в связи с его "неподведомственностью" суду (в силу ст. 1.3 ФЗ "О порядке разрешения…"
С другой стороны, данная норма ТК при грамотном её использовании может явиться действительно эффективной мерой для "выбивания" зарплаты. Ведь зачастую работники не решаются на забастовку по причине сложности (как им внушают представители работодателя и их вожди из "отраслевого профсоюза") оформления предварительных процедур. Даже ст.1.3 ФЗ "О порядке разрешения…" вдохновляет далеко не всех. По причине менталитета россиян забастовка зачастую до сих пор ещё воспринимается, как некое недопустимое явление, якобы разрушающее экономику, приводящее к банкротству и т. д. А тут - сам закон даёт работнику право приостановить работу! Исходя из этого, предлагаю в каждом конкретном случае, в зависимости от профсоюзно-юридической осведомлённости работников и их настроя, решать - объявлять забастовку или приостанавливать работу. Ведь начав акцию с приостановки работы, всегда можно в ходе её принять решение о забастовке с использованием нормы ст.1.3 ФЗ "О порядке разрешения…" и наделить представительскими полномочиями профорганизацию: при этом не обязательно насчитывающую более 50% работников.
Примечание. Если в ходе приостановки работы (по ст. 142 ТК) работники решат объявить забастовку, следует ли им уведомить работодателя об окончании приостановки работы? Если этого не сделать, то получается, что работник индивидуально приостановил работу и одновременно в составе профсоюза или группы своих товарищей участвует в забастовке. Особых минусов для работника, тут вроде не наблюдается. Тем не менее, следует подумать: может, лучше, всё-таки уведомить работодателя об окончании приостановки работы.
Кстати, приверженцам ст. 142 ТК следует знать, что закон, предоставляя работникам право приостановить работу по причине задержки зарплаты, вовсе не обязывает работодателя оплачивать им время такого "простоя". Так что каждый работник вынужден будет в индивидуальном порядке решать данную проблему. А если случится, что на приостановку работы решится небольшая группа работников, то работодатель наверняка найдёт им замену и пущай себе сидят, хоть до пенсии. Хотя приостановление работы по причине нарушения работодателем прав работников вполне можно считать простоем по вине работодателя. Попытаться обосновать это в суде можно ссылкой на обязанность работодателя соблюдать законы и иные нормативно-правовые акты (ст. 22 ТК). На этом основании можно по суду требовать оплаты в соответствии с ст. 157 ТК. Необходимо при этом обратить внимание ещё на одну особенность ст. 142 ТК.
Исходя из её наименования (Ответственность работодателя за нарушение сроков выплаты заработной платы…), следует, что приостановка работником работы в случае задержки заработной платы является не следствием возникновения неурегулированных разногласий между сторонами трудовых отношений, и отнюдь не способом их урегулирования (способ (порядок) урегулирования индивидуальных разногласий определён гл. 60), а внесудебным способом привлечения работодателя к ответственности за нарушение сроков выплаты заработной платы. То есть, работник выбирает: или инициировать индивидуальный трудовой спор, чтобы через КТС или суд добиться погашения задолженности по зарплате, или же путём приостановления работы "привлечь" работодателя к ответственности за задержку заработной платы. Мне представляется, что работодатель обязан оплатить "приостановщикам" работы дни простоя. Такая оплата и явится мерой материальной ответственности работодателя за нарушение прав работников. Если же работники не получат материальной компенсации за дни приостановки работы, выходит, что они, воспользовавшись предоставленным им законом правом привлечь к ответственности работодателя, сами себя наказали рублём. А это противоречит духу закона, обязанного защищать слабую сторону, то есть работников, чьи права нарушены. Что решит суд в данном случае, правда, неизвестно.
Какие же рекомендации могут быть применимы для проведения акции в форме приостановки работы на основании п. 2 ст. 142 ТК?
Прежде всего, необходимо обратить внимание на ряд весьма важных обстоятельств.
1. В п. 2 ст. 142 речь идёт не о заявлении, а об извещении, т. е. работник ничего не просит, а извещает (уведомляет) работодателя о приостановке работы.
2. Законодатель не указывает, каким образом работник извещает работодателя о приостановке работы: должно ли это быть индивидуальное извещение (как в случае, например обращения с каким либо личным заявлением), или как-то иначе извещает об этом. В ТК "вскользь", в форме деепричастного оборота написано: "…известив работодателя в письменной форме…". Не определено также, и что должно быть указано в извещении (как это определено в решении об объявлении забастовки). Следовательно, и форма, и порядок такого "извещения" могут быть произвольными. Работник при этом должен лишь позаботиться, чтобы у него осталось доказательство того, что он лично или через свой профсоюз в письменной форме известил работодателя о приостановке работы (на случай, если администрация будет оспаривать наличие письменного извещения).
Из данных обстоятельств следует, что вовсе не обязательно каждому работнику писать такие извещения в индивидуальном порядке (если порядок подачи заявления установлен хотя бы сложившейся общепринятой практикой и подразумевает "личную индивидуальную" форму, то такой практики и формы извещения работодателя о приостановке работы не существует. Следовательно, ни работодатель, ни суд не вправе требовать от работников соблюдения какой-то процедуры при извещении работодателя о приостановке работы, равно как и какой то конкретной письменной формы извещения. Письменной формой извещения может явиться как индивидуально поданное уведомление (приложение № 1), так и подписной лист-извещение с подписями работников (приложение № 2). Второй способ (подписной лист-извещение) значительно упростит процедуру. Да и люди гораздо активнее будут подписываться под общим листом, чем заполнять индивидуальные бланки. Заполненный подписной лист местный комитет профорганизации направляет работодателю в установленном на предприятии порядке (через канцелярию или секретаря директора), потребовав поставить на копии листа отметку о вручении. При этом к подписному листу необходимо приложить "сопроводиловку" (приложение №3). Если "приёмщица" откажется взять подписной лист, следует тут же составить акт об отказе секретаря принять документ для директора (приложение № 4) и оставить подписной лист на секретарском столе - после такой процедуры секретарь вынуждена будет вручить документ по назначению.
Если, всё-таки, работники пожелают направить работодателю индивидуальные извещения, МК необходимо подготовить нужное количество бланков таких извещений, раздать их рабочим и собрать после подписания. Сделать с них ксерокопии, а подлинники направить работодателю (порядок см. выше). Если "приёмщица" откажется принимать извещения от МК и потребует, чтобы извещения ей принесли сами работники, следует поступить, как в предыдущем случае.
Законодатель не устанавливает срок предварительного извещения работодателя о приостановке работы (как это установлено в случае объявления забастовки - не позднее, чем за 10 календарных дней до начала забастовки), определяя лишь срок задержки зарплаты (более чем 15 дней), после которого работники могут, известив работодателя, приостановить работу. Следовательно, приостановить работу можно буквально на следующий день после подачи извещения.
3. Работодатель может заявить, что прежде, чем приостанавливать работу, работники должны обратиться в комиссию по трудовым спорам, т. к. в данном случае (по мнению работодателя) имеет место индивидуальный трудовой спор (ИТС). Рассмотрим, насколько обоснованно такое заявление администрации?
Ст. 381 ТК определяет ИТС как - "неурегулированные разногласия между работодателем и работником…, о которых заявлено в орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров". То есть, разногласия, о которых работник не заявил в орган по рассмотрению ИТС (КТС, суд), к ИТС, порядок разрешения которых регулируется Главой 60 ТК, относиться не должны. В соответствии с ст. 383 ТК "порядок рассмотрения индивидуальных трудовых споров регулируется настоящим Кодексом…". Даже если предположить, что задержка зарплаты, т. е. нарушение п. 6 ст. 136 ТК является ИТС и без обращения работника в орган по рассмотрению "неурегулированных разногласий", то ст. 383 означает, что порядок разрешения спора по указанному нарушению может регулироваться как главой 60 ТК, так и п. 2 ст. 142 ТК, т. к. законодатель, наряду с общим порядком разрешения ИТС (Глава 60), для данного вида спора (причём, только для него!) определил "альтернативный" порядок его разрешения - право работника на приостановку работы после 15 дней задержки зарплаты.
Таким образом, работник сам вправе выбирать способ разрешения ИТС, возникшего по причине задержки зарплаты: или в соответствии с Главой 60, или на основании п. 2 ст. 142 приостановить работу через более 15 дней задержки.
Как бы то ни было, возможные претензии работодателя к работникам о необходимости обращения в КТС, перед тем как приостановить работу, являются абсолютно голословными и совершенно не основанными на законе.
Примечание. Из нормы ст. 381 следует, что обращение работника по факту задержки зарплаты в КТС и, при необходимости, в суд лишает его права воспользоваться п. 2 ст. 142 ТК, т. к. в этом случае возникает уже ИТС, порядок разрешения которого регулируется главой 60 ТК. Конечно, можно по данному поводу поспорить, но у работодателя, тем не менее, будут веские аргументы считать приостановку работы после обращения работника в КТС нарушением трудовой дисциплины со всеми вытекающими из этого последствиями для "приостановщика". Работнику в суде необходимо будет найти веские юридические аргументы, почему он нарушил установленную Главой 60 ТК процедуру разрешения индивидуального трудового спора.
Законодатель не регламентирует форму приостановки работы: обязаны ли находиться на своих рабочих местах (на территории организации) "приостановщики" работы.
Отсутствует и квалификация действий работников на основании п. 2 ст. 142 с позиции ст. 157 ТК - простой по вине работодателя; простой по причинам, не зависящим от работодателя и работника; простой по вине работника: от квалификации данного действия зависит, обязан ли работодатель оплатить работникам время приостановки работы, и если "да", то в каком размере;
Не определены гарантии работников, которые в акции не участвуют, но не могут выполнять своих трудовых обязанностей (полностью или частично) в связи с приостановкой работы их товарищами: как оплачивается их простой и оплачивается ли вообще.
Работники, приостанавливающие работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней, руководствуются при этом п.2 ст. 142 ТК, но порядок их действий во время приостановки работы законом не урегулирован, то есть имеет место факт отсутствия соответствующей нормы права. Следовательно, работники, известив работодателя о приостановке работы по п. 2 ст. 142 ТК, вправе самостоятельно определять порядок своих дальнейших действий. На мой взгляд, в данном случае может быть применима "домашняя" модель приостановки работы (как в случае забастовки). То есть работники, собравшись к началу рабочего дня в первый день приостановки работы, проводят переговоры с администрацией (или это делает от их имени местный комитет) и, если перспектив на погашение задолженности в этот день нет, расходятся по домам. На следующий день снова собираются, заслушивают работодателя по данному вопросу и, в зависимости от результатов "второго слушания" работодателя, принимают соответствующее решение. Конечно, администрация может заявить, что все должны находиться на предприятии, а тем, кто уйдёт с работы, будут поставлены прогулы с соответствующими последствиями. Правомерность таких заявлений и возможных действий работодателя вызывает большие сомнения, т. к. в данном случае приостановка работы является законным действием работников в целях самозащиты своих трудовых прав. Такая приостановка работы есть ничто иное, как приостановка на это время трудовых обязанностей работника перед работодателем. Квалификация работодателем таких действий, как нарушение трудовой дисциплины, является ничем иным, как преследованием работников за использование допустимых законодательством способов самозащиты трудовых прав, что прямо запрещено ст. 380 ТК. К тому же, она совершенно не основана на законе.
В соответствии с ст. 192 ТК дисциплинарное взыскание (замечание, выговор, увольнение) работодатель вправе применить к работнику за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей. Применительно к случаю избрания работником "домашнего" варианта приостановки работы работодатель может уволить работника по п. 6.а ст. 81 ТК (за прогул). Рассмотрим правомерность такого увольнения.
Необходимо обратить внимание на формулировку п. 6.а ст. 81: "Однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей: прогула (отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырёх часов подряд в течение рабочего дня)". То есть, отсутствие работника на рабочем месте более 4 часов ещё не даёт основания считать его прогульщиком: необходимо доказать, что он отсутствовал по неуважительной причине, то есть установить вину работника. Ст. 192 также допускает применение к работнику дисциплинарного взыскания только при наличии его вины в совершённом дисциплинарном проступке. Доказать наличие неуважительной причины и вины работника обязан работодатель. В данном случае работник не исполнял возложенных на него трудовым договором трудовых обязанностей в связи с реализаций своего конкретного законного права на самозащиту трудовых прав на основании ст.ст. 352 и 142 ТК, то есть по уважительной причине. А поскольку в случае приостановки работы в целях самозащиты трудовых прав закон не требует от него находиться на рабочем месте, то работник, самостоятельно определяя своё местонахождение во время такой приостановки, вправе проигнорировать требование работодателя, как не основанное на законе. Работодатель же в случае оспаривания работником законности увольнения в соответствии с п. 1 ст. 56 ГПК РФ, обязан будет в суде доказывать законность своего такого требования. Причём, доказательства должны быть основаны именно на законе, а не умозаключениях администрации, какими бы заумными они ни казались. А ни в одной из норм ТК не сказано, что в случае приостановки работы на основании ст. 142 работник обязан находиться на своём рабочем месте. Возможная ссылка работодателя на правила внутреннего трудового распорядка, в соответствии с которыми каждый работник обязан находиться на работе "от" и "до" часов, также не может в данном случае приниматься во внимание, поскольку эти правила регулируют поведение работников во время исполнения ими трудовых обязанностей. Объявившие же о приостановке работы на основании ст. 142 ТК работники руководствуются в своих действиях своими собственными решениями, а не правилами внутреннего трудового распорядка (как и в случае забастовки), так как на время приостановки работы работник "исключается" из производственного процесса организации.
Кроме того, как было отмечено выше, право работника приостановить работу на основании п.2 статья 142 является способом привлечения работодателя к ответственности за нарушение сроков выплаты заработной платы работнику. Применение же к работнику меры дисциплинарной ответственности (равно как и угроза её применения) за то, что он воспользовался своим законным правом для привлечения к ответственности работодателя, является актом противоправного преследования работника, актом мести.
Таким образом, из вышеизложенного следует, что в рассматриваемом случае отсутствие работника на своём рабочем месте отнюдь не является не то что грубым, но и вовсе каким-либо нарушением с его стороны трудовых обязанностей, так как выполнение этих самых обязанностей им было приостановлено на основании закона. То есть, отсутствие работника на своём рабочем месте вызвано уважительной причиной. А уважительный характер отсутствия на рабочем месте исключает наличие вины работника и, следовательно, не допускает возможности применения к нему дисциплинарного взыскания.
Ст. 155. По определению ст. 160 ТК нормами труда являются нормы выработки, времени, обслуживания. Из факта наличия ст. 157 ТК следует вывод, что под причиной невыполнения нормы труда в ст. 155 подразумевается не простой работника (отсутствие работы), а невозможность работника выполнить норму при наличии работы.
Формулировка "по вине работодателя" может свести на нет оплату труда "не ниже заработной платы работника, рассчитанной за тот же период времени", т. к. если работодатель будет отрицать наличие своей вины, обязанность доказывания её лежит на работнике (ст. 56 ГПК). Предлагаю в колдоговор включать норму такого примерно содержания: "работодатель обязуется обеспечить выполнение работниками норм труда" или "работодатель обязуется создавать работникам необходимые для выполнения норм труда условия". В этом случае при возникновении спора по размерам оплаты наличие вины работодателя можно доказать ссылкой на п. 2 ст. 22 Трудового кодекса, в соответствии с которой работодатель, в частности, обязан соблюдать условия коллективного договора. Но не соблюдает. Также следует сослаться на ст. 163, если работодатель не выполняет каких-либо из перечисленных в ней условий. Рабочий-сдельщик при наличии инструмента и работы невыполнение нормы труда может мотивировать отсутствием на рабочем месте надлежащей охраны труда, нарушением работодателем правил производственной санитарии и гигиены и по этой причине, дескать, рабочий не может работать с необходимой производительностью (невозможно работать в антисанитарных условиях!). Подкрепить это целесообразно актом госинспекции по охране труда о нарушении работодателем указанных выше норм. Безусловно, виной работодателя является и увеличение нормы труда с нарушением установленного Главой 22 порядка. Если работник не выполнил новую норму и потерял в зарплате по этой причине, работодатель обязан доплатить ему до среднего заработка.
Ст. 156. Чтобы снизить зарплату по причине брака, работодатель обязан доказать вину работника. Поэтому, если работник считает, что его вины нет, необходимо требовать проведения соответствующей технической экспертизы с участием представителей профсоюза. Если работодатель проигнорирует такое требование и снизит зарплату, необходимо обратиться в Рострудинспекцию или в суд. Отказ работодателя от проведения технической экспертизы по требованию работника (профсоюза) послужит веским аргументом в пользу последнего. Госинспектор или суд потребуют от работодателя представить доказательства вины работника, что без актов экспертизы сделать будет весьма проблематично.
Ст. 157. Как видим, чтобы получить оплату не менее 2/3 среднего заработка, необходимо наличие двух условий: вина работодателя и письменное предупреждение работника о начале простоя. Если со второй составляющей проблем не предвидится, то с доказательствами наличия вины работодателя могут возникнуть затруднения, учитывая нынешнее состояние российской судебной системы. За основу такого доказательства предлагаю брать изложенное в пояснении к ст.155 ТК - см. выше, в частности, п. 2 ст. 22, которая обязывает работодателя: "предоставлять работнику работу, обусловленную трудовым договором" и выполнять другие условия.
Примечание: в данной статье в скобочках указана ст.74. Непонятно при этом, какая между ними связь.
Ст.160. п.2. Естественно, что в данном случае речь идёт о пересмотре норм труда в сторону их увеличения. Необходимо обратить внимание на то, что для этого работодатель обязан выполнить следующие требования закона:
- усовершенствовать или
внедрить новую технику или технологию;
-
- провести организационные либо иные мероприятия;
-
Из п. 2 следует, что такое "усовершенствование" или "внедрение"
должно непременно сопровождаться проведением организационных либо иных мероприятий,
обеспечивающих рост производительности труда (ведь вполне может случиться, что
"усовершенствование" или "внедрение" не приведут к увеличению
производительности труда). Например, слесарь-сборщик, работая по новой технологии
сборки и в прежнем темпе, не может собрать больше узлов. В этом случае работодатель
не вправе увеличить ему норму труда. Пусть прежде проведёт организационные или
иные мероприятия, которые позволили бы работнику без дополнительных физических
усилий собрать больше этих самых узлов. И только после этого можно изменить
норму труда на процент увеличения достигнутой производительности.
Что касается замены оборудования на физически и морально устаревшее (а в нынешней российской экономике случается и такое), то тут работодатель обязан норму труда снизить.
Примечание. С определением, что такое "норма труда" у токаря, например, сомнений не возникает: таковою является норма выработки. То есть количество деталей, выточенных за единицу времени. Труднее обстоит (вернее, обстояло) дело с аналогичным определением для кондуктора маршрутного автобуса. Пользуясь неопределённостью в данном понятии, администрация муниципальных пассажирских предприятий в г. Новосибирске произвольно и без всякого веского обоснования увеличивает плановые задания кондукторам, не считая их (задания) нормой труда. Естественно, план становится невыполнимым и кондуктора теряют в зарплате, не получая премиальных. Министерство транспорта РФ на запросы НООП СОЦПРОФ разъяснить, что же является для кондукторов нормой труда, присылало "размытые" ответы. Будучи уверенными, что для кондуктора автобуса нормой труда является именно плановое задание по сбору выручки, мы обратились в суд с иском о признании недействительным очередного увеличения плановых заданий и перерасчёта заработной платы работникам по ранее установленным нормам. Суд согласился с мнением СОЦПРОФ. Цитирую из решения суда. "Что касается требований истцов о взыскании потерь по заработной плате в связи с повышением планового задания кондукторов по сбору выручки…, то согласно ст. 102 КЗоТ РСФСР, плановое задание относится к нормам труда, в частности, нормам выработки, так как устанавливает объём выручки, которую работник должен привезти в единицу времени (за один рейс, в день)". Так что "пассажирщики" вправе требовать от работодателей, чтобы те при увеличении плановых заданий по сбору выручки руководствовались ст. ст. 160 и 162 ТК. Если же требование профсоюза будет проигнорировано, необходимо обратиться в суд с иском о перерасчёте заработной платы по прежним нормам выработки и выплате работникам разницы в зарплате.
Ст. 193. Отказываться от дачи объяснения не следует, т.к. это может быть расценено, как попытка избежать ответственности, т. е. косвенное подтверждение вины работника. Закон не обязывает работника давать письменные объяснения непосредственно после получения от работодателя соответствующего требования. Поэтому на такое требование следует ответить, что необходимо собраться с мыслями и обдумать содержание объяснительной. Затем непременно обратиться в свой профсоюз и с его помощью написать объяснение: иначе можно из-за излишней нервозности и мандража перед начальником написать в объяснении что-нибудь против себя. Зачастую работники думают, что данное работодателю объяснение является основанием для наказания работника. Это не так: в соответствии с данной статьёй отказ работника дать объяснение не является препятствием для его наказания. Отказываясь дать работодателю письменное объяснение нарушения трудовой дисциплины, работник тем самым лишает себя права на защиту. Ведь что такое объяснительная? Это объяснение причин нарушения трудовой дисциплины или вовсе отрицание факта нарушения. И если в объяснительной работник излагает уважительные причины нарушения (например, опоздал на работу вследствие непредвиденного обстоятельства), то наказать его нельзя. Работодатель обязан тщательно проверить содержание объяснительной. При необходимости запросить у работника доказательства изложенного и т. д. Если работодатель не сделает этого и всё-таки накажет работника, несмотря на объяснительную, в которой не усматривается вины работника, такое наказание можно успешно оспорить, так как оно было применено без достаточных на то оснований. Расписываясь в приказе о наложении дисциплинарного взыскания, следует выразить своё отношение к наказанию примерно следующей фразой: "С наказанием не согласен". Отсутствие такой формулировки даст возможность работодателю в суде заявлять, будто бы работник сначала согласился с наказанием (т.е. признал свою вину), а потом ему посоветовали "пойти в отказ" и вот он решил обжаловать наказание. Не имея от работника объяснительной по причине отказа от неё, работодатель в суде вполне резонно заявит, что вынес наказание "по факту": ведь работник не соизволил объяснить, почему нарушил трудовую дисциплину.
Ст. 195. Прежде чем обращаться с таким заявлением, профсоюзу необходимо заручиться предписаниями Рострудинспекции, решениями судов, представлениями прокурора о нарушениях работодателем норм трудового законодательства. Иначе на заявление профсоюза наверняка последует ответ-отписка, что, дескать "в ходе проверки нарушений со стороны директора не установлено. Для разрешения спора обращайтесь в суд". Документы же полномочных государственных органов работодателю проигнорировать будет слабо. Если всё-таки окажется не слабо, профсоюз может обратиться в суд с заявлением об обязании работодателя принять к директору-нарушителю предписанные ТК меры воздействия, а доказательством нарушений директора явятся заключения государственных органов, а не просто мнение профсоюза.
Ст. 219. п.4. Учитывая состояние охраны труда на российских предприятиях, по основаниям данной статьи можно, по сути, проводить забастовки, чтобы выбить зарплату или добиться решения других проблем без всяких формальных процедур и в любой отрасли (см. пояснения к ст. 142).
Ст. 220. п.5, 6. Опасностью для здоровья работника является и загазованность, и низкая температура в рабочем помещении (зимой), и сквозняк и т.д. То есть, в российской действительности практически на каждом промышленном предприятии имеются условия, "представляющие опасность для жизни и здоровья". Оплата в случае отказа от работы в таких условиях "согласно ТК" означает оплату простоя по вине работодателя (именно он обязан обеспечить работникам надлежащие условия для работы). Следовательно, оплата в данном случае должна производиться в размере не менее 2/3 среднего заработка (согласно ст. 157 ТК). Необходимо только письменно предупредить работодателя о начале простоя. См. пояснения к ст. 157 ТК.
Ст. 236. Из данной нормы следует, что если работодатель обязан выплатить работнику денежную компенсацию в размере не ниже одной трёхсотой ставки рефинансирования Центрального банка от задержанных сумм за каждый день задержки, то он же обязан произвести и необходимые расчёты. Это избавляет работника от мороки добывать банковские справки о ставке рефинансирования и скрупулёзно подсчитывать затем проценты. Необходимо только в заявлении в КТС (суд) изложить требование обязать работодателя произвести расчёт процентов. (приложение № 5)
Ст. 244. Если работник сомневается, заключать или нет с работодателем такой договор, ему следует попросить предъявить утверждённый правительством РФ соответствующий нормативный акт, в котором были бы указаны категории работников и перечень работ, чтобы убедиться, что на него данный акт распространяется (или не распространяется). Если же работник такой договор уже подписал и работодатель предъявляет ему материальные претензии, работнику опять-таки следует потребовать от работодателя названный выше правительственный нормативный акт и, если его профессия (должность) не входит в указанный перечень, работодатель не вправе требовать от него материальной ответственности (даже при наличии договора). В данном случае договор о материальной ответственности считается ничтожным с момента его заключения. На этом основании можно обратиться в суд с заявлением о признании договора ничтожным и взыскании с работодателя незаконно удержанных с работника сумм.
В соответствии с ст. 254 беременная женщина может выбрать один из вариантов - или снижение нормы выработки, или перевестись на другую работу (разумеется, более лёгкую). И в том, и в другом случае ей сохраняется средний заработок. Какой из вариантов выбрать - определяет сама женщина, а не администрация предприятия. Если выбор женщины не найдёт "понимания" у работодателя, ей следует попросить врача, чтобы тот в медицинском заключении указал нужный вариант. В этом случае у работодателя не будет законных оснований для отказа.
Если работодатель не предоставляет освобождения от работы, женщина вправе прекратить выполнение трудовых обязанностей по прежнему месту работы. Для этого ей необходимо письменно уведомить об этом работодателя и своё рабочее время проводить на территории организации в каком-нибудь уютном местечке: можно читать книжки, вязать будущему ребёнку шапочки, кофточки и т.п. Всё это время ей должно быть оплачено по среднему заработку.
Если работодатель отказывается снизить женщине норму выработки или норму обслуживания (причёт, в данном случае не имеет значения, имеются или нет на рабочем месте неблагоприятные производственные факторы) и это приводит к уменьшению заработной платы, женщина может через КТС (суд) взыскать разницу в зарплате.
Относительно женщин, имеющих детей в возрасте до 1,5 лет, ТК не устанавливает критериев "невозможности выполнения прежней работы" и не относит их определение к компетенции работодателя. В отличие от п. 1 в п. 4 не содержится ссылки на медицинское заключение. Следовательно, женщина, исходя из интересов своей семьи, вправе сама и единолично решать, может или "нет" она выполнять прежнюю работу. При этом даже не требуется никакого медицинского заключения! И работодатель не вправе отказать ей в переводе на другую работу (причём только на ту, на которую женщина согласна) на том основании, что, дескать, прежнюю работу она выполнять может (по мнению работодателя), или "другой работы для вас нет". В случае отказа работодателя выполнить требование ТК женщина вправе не выходить на работу (если, конечно, она действительно не может её выполнять!) и может через суд добиться оплаты вынужденного прогула в размере среднего заработка. Правда, для этого она в суде в соответствии со ст. 56 ГПК обязана будет доказать "невозможность выполнения прежней работы".
Ст. 256.п.3. Право выбора: неполное рабочее время или работа на дому - остаётся за женщиной. Соответствующее заявление направляется работодателю и он не вправе отказать женщине в её выборе. Закон не оговаривает, но если характер работы, которую женщина выполняет, не позволяет работать в домашних условиях, то едва ли она может требовать "домашней работы". Однако работодатель не вправе не разрешить женщине работать неполный рабочий день: дескать, "на ваше место временно принят другой человек" и т.д. Поскольку закон не делает никаких исключений на этот счёт, женщина вправе обратиться в суд с заявлением об обязании работодателя предоставить ей работу в режиме неполного рабочего дня. Более того, оплатить время вынужденного простоя (прогула), начиная со дня подачи заявления о предоставлении работы на неполный день, и компенсации морального вреда.
Ст. 335. Трудовым кодексом не предусмотрена оплата такого отпуска. Порядок и условия его предоставления отнесены к компетенции учредителя или устава соответствующего образовательного учреждения. Добиться от учредителя реализации права на такой отпуск можно только активными коллективными действиями большого количества образовательных учреждений, так как учредитель не может определить порядок и условия предоставления длительного отпуска только для какой то одной или нескольких школ. Такой путь, учитывая пассивность российских педагогов и бездействие их "отраслевого профсоюза" на местах, просто нереален. Поэтому, предлагаю определять "порядок и условия" в уставах школ, где педагоги объединены в свободные профсоюзы. В обоих случаях одним из вариантов "порядка и условий" может стать увеличение продолжительности ежегодного отпуска за счёт включения в него по частям дней отпуска длительного. Такой подход к решению проблемы исключит необходимость выделения единовременной и довольно крупной суммы средств из местного бюджета, а находить деньги "по частям" всё-таки легче. Необходимо добиваться включения таких норм в уставы школы и (или) трёхсторонние отраслевые соглашения. Возможны и другие варианты реализации ст. 335.
Ст.336. Довольно скользкая статья, т.к. под "нарушение устава образовательного учреждения" можно подвести в общем-то довольно безобидный проступок неугодного работодателю учителя и на этом основании уволить его. Выход один: учителям необходимо очень критически подходить к обсуждению проектов и принятию уставов своих школ. Но лучшей гарантией от увольнения "за нарушение устава" явится сплочённость и активность учителей, чтобы добиться включения в коллективные договора школ и трёхсторонние соглашения нормы увольнения только по согласованию с соответствующим профсоюзом. Формальным "нарушителем устава образовательного учреждения" запросто может оказаться каждый учитель. Осознание данного обстоятельства должно стимулировать коллективы школ добиваться включения в уставы и трёхсторонние соглашения названной выше нормы.
Глава 58. Защита трудовых прав работников профессиональными союзами.
На первый взгляд, Трудовой кодекс породил немало проблем в его взаимоотношениях с Законом РФ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" (далее по тексту - закон о профсоюзах), по сути лишив профсоюзы прав и гарантий, установленных "профсоюзным" законом. Но при более внимательном ознакомлении, как с ТК, так и законом о профсоюзах выясняется, что это не совсем так: имеющиеся различия между названными законами вполне можно привести к "профсоюзному знаменателю", воспользовавшись изложенными ниже рекомендациями.
Согласно ст. 5 ТК в случае противоречий между настоящим Кодексом и иными федеральными законами, содержащими нормы трудового права, применяется ТК. Применительно к деятельности профсоюзов это означает следующее: если в ТК по локальным приказам администрации мнение профсоюза учитывается, а в законе о профсоюзах речь идёт о согласовании приказов, то в соответствии с ст. 5 ТК из двух аналогичных норм права применяется норма ТК, как более позднего ФЗ.
Ст. 424 ТК определяет, что: "впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории РФ, в соответствие с настоящим Кодексом, законы и правовые акты РФ, а также законодательные акты бывшего Союза ССР…применяются постольку, поскольку они не противоречат настоящему Кодексу". Применительно к закону о профсоюзах это значит, что те его нормы, которых нет в ТК, сохраняют своё действие как дополняющие (не противоречащие!) более поздний закон - ТК. Так, например, ТК не регламентирует порядок привлечения к дисциплинарной ответственности работников, входящих в состав выборных профсоюзных органов на не освобождённой основе (кроме дисциплинарной ответственности в виде увольнения по перечисленным в ст. 81 основаниям). В статье же 25 ФЗ о профсоюзах для названных работников содержатся гарантии от применения всех без исключения дисциплинарных взысканий. Следовательно, наказать работника, являющегося членом ВПО (кроме увольнения по основаниям ст. 81 ТК), работодатель может только с соблюдением требований ст. 25 закона о профсоюзах как не противоречащего в данной части Трудовому кодексу, а дополняющего его. Однако на увольнение члена ВПО гарантии ст. 25 закона о профсоюзах уже не распространяются, поскольку основания и порядок расторжения трудового договора определён ст.ст. 81, 82, 373 и 374 ТК и в этой части "профсоюзный" закон противоречит более "позднему" закону - Трудовому кодексу. Вообще, мне представляется, что ст. 25 ФЗ о профсоюзах в силу ст. 424 ТК продолжает действовать в полном объёме (за исключением п. 3, поскольку основания и порядок увольнения членов выборных профсоюзных органов по инициативе работодателя определён указанными выше статьями ТК.
Как было сказано в пояснениях к ст.ст. 29 - 31, преимущественное право на представительство Трудовой кодекс отдаёт первичным профсоюзным организациям, объединяющим более 50% численности работников организации. Такое безусловное преимущество выражается в учёте мнения профсоюза при принятии администрацией локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права (ст.ст. 372, 373 ТК) и условное - в заключении коллективного договора от имени работников (п.3 ст. 37 ТК). Следует обратить внимание на то, что преимущество "большого" профсоюза на ведение коллективных переговоров наступает лишь в том случае, если единый представительный орган не создан. П.2 ст.37 имеет повелительное наклонение, то есть прямо предписывает при наличии в организации нескольких профорганизаций создание такого органа для ведения коллективных переговоров, определяя принцип его формирования - пропорционального представительства в зависимости от численности членов профсоюза, но не менее одного представителя от каждой первички. Если "маленькая" профорганизация согласна на такое представительство ("пропорционально численности") в ЕПО, то профорганизация "большая" не вправе отказываться от совместных с ней коллективных переговоров. Таким образом, амбиции ФНПР при формировании ЕПО работников сведены на "нет". Данная норма является веским основанием, как для работодателя, так и для свободного профсоюза потребовать от профкома ФНПР документального (не списочного, а с предоставлением индивидуальных заявлений работников о вступлении в "отраслевой" профсоюз) подтверждения численности своей первички, чтобы определить количество представителей в ЕПО от каждой профорганизации - пропорционально численности. Вполне вероятно, что численность ФНПР окажется дутой. Так что, по сути, в коллективных переговорах по единому проекту КД, как и прежде, участвовать могут все профорганизации. Выполнение данной нормы ТК обязан обеспечить работодатель, как юридическое лицо, ответственное за соблюдение прав, как своих работников, так и действующих на предприятии в соответствии с законодательством профсоюзных организаций, реализующих конституционное право работников предприятия на объединение, в независимости от количества объединяемым ими работников. Нарушение названного права может явиться основанием для признания в судебном порядке коллективного договора недействительным, как заключённого с нарушением установленной ТК процедуры.
Примечание. Вполне возможно, что профком ФНПР откажется представить работодателю и свободному профсоюзу для проверки заявления работников о вступлении в профсоюз, ссылаясь при этом на п. 5 ст. 86 ТК. Возразить следует в таком случае ссылкой на тот же п. 5 ст. 86 ТК, так как в нём для работодателя заложена возможность получения и обработки персональных данных работников "в случаях, предусмотренных ФЗ". А поскольку реализация п. 2 ст. 37 ТК невозможна без наличия у работодателя данных о численном составе действующих в организации профсоюзных организаций, его требование к ним о предоставлении такого рода персональных данных работников полностью основано на законе. Впрочем, если по вопросу численности у профорганизаций не будет взаимных сомнений и они сформируют ЕПО работников, работодатель не сможет проверять первички на предмет их численности.
Указанное выше право соответствующего профсоюза на представительство прав и интересов своих членов в колдоговорном процессе закреплено также п.3 ст.29 ТК: "Интересы работников при проведении коллективных переговоров о заключении и изменении соглашений, разрешении коллективных трудовых споров по поводу заключения или изменения соглашений, осуществлении контроля за их выполнением…представляют соответствующие профсоюзы…". "Соответствующие профсоюзы", правда, не обязательно соответствующие первичные профорганизации, что даёт работодателю основание возразить первичке. Однако и без п.3 ст.29, как видно из вышеизложенного, все первички конкретной организации имеют право на участие в коллективных переговорах.
П. 3 ст. 37. Если ЕПО не будет создан по причине отказа "большого" профсоюза представить для подтверждения своей численности заявления работников о вступлении в профсоюз, это не даёт права "большой" профорганизации представлять интересы работников предприятия. В случае, если работодатель всё-таки приступит к коллективным переговорам с такой профорганизацией, свободному профсоюзу необходимо срочно обратиться с надзорной жалобой в прокуратуру, а также обжаловать противоправные действия работодателя (не "большого" профсоюза!) в судебном порядке и в Рострудинспекцию.
Обоснование такой жалобы: работодатель ведёт коллективные переговоры с ненадлежащим представителем работников организации, вследствие чего нарушает ТК и право работников - членов "возможно, малого" профсоюза на представительство их интересов в коллективных переговорах через свою профорганизацию. В ходе проверки жалобы государственными органами работодатель обязан будет представить надлежащие доказательства того, что профорганизация, с которой ведутся коллективные переговоры, действительно объединяет больше 50% работников.
Пунктом 5 ст. 37 законодатель бросает соломинку иным первичным профорганизациям, которые не приняли участия в формировании единого представительного органа работников: предоставляет им право направить своего представителя в названный орган до момента подписания колдоговора. Однако если участие в формировании единого представительного органа работников и вследствие этого - участие в переговорах по заключению КД даёт представителям-участникам всех профорганизаций право подписать КД, то запоздалое участие в таких переговорах представителей иных первичных профорганизаций на основании п. 5 ставит под сомнение наличие такого права у "присоединившихся" представителей. Следует обратить внимание на п. 4 ст. 12 ФЗ "О коллективных договорах и соглашениях": "Единый проект коллективного договора…подписывается со стороны работников всеми участниками единого представительного органа". Это значит, что если в составе единого представительного органа работников находились представители свободного профсоюза, то каждому из них персонально предоставлено право подписать коллективный договор. Вообще, надо заметить, что Закон "О коллективных договорах и соглашениях" не имеет принципиальных противоречий с ТК и поэтому действует практически в полном объёме.
Таким образом, можно быть уверенным в главном: в независимости от численного состава каждая первичная профорганизация имеет безусловное право на основании п.2 и п.5 ст.37 ТК участвовать в коллективных переговорах в составе единого представительного органа работников и на основании п.4 ст. 12 Закона о колдоговорах подписать КД. К сожалению, право заключения отдельного КД от имени членов профсоюза теперь профсоюзами утрачено. Однако и не запрещено. Поэтому при наличии определённого влияния и силы на предприятии профорганизация малой численности вполне может добиться заключения отдельного колдоговора или приложения к единому коллективному договору.
Примечание. Данные пояснения следует применять в совокупности с пояснениями к ст. 37 ТК.
Статьёй 39 ТК представителям работников (читай - профлидерам), участвующим в коллективных переговорах, предусмотрены соответствующие гарантии и компенсации.
Учёт мнения профсоюзной организации происходит в следующих случаях:
- при привлечении к сверхурочным работам, исключая пять экстренных случаев, вызванных авариями, отсутствием сменщика и т.д. (ст. 99 ТК). Однако эти исключения компенсируются необходимостью наличия письменного согласия самого работника на такую работу, что при определённой смелости работников может оказаться значительно эффективнее нормы "учёта мнения";
- утверждение графика отпусков
(ст. 123);
-
- утверждение размера оплаты труда в ночную смену (ст. 135, 154);
-
- утверждение формы расчётного листка (ст. 136);
-
- определение премиальных выплат (ст. 144);
-
- определение размера доплаты за вредные условия труда (ст. 147);
-
- утверждение норм труда (ст. 159, 162);
-
- утверждение правил внутреннего трудового распорядка (ст. 190).
-
Учёт мнения профсоюза при принятии работодателем локальных нормативных актов,
содержащих нормы трудового права выглядит следующим образом.
К примеру, работодатель намерен ввести в действие приказ о новых графиках сменности. Направляет проект данного приказа в выборный профсоюзный орган (далее по тексту - ВПО), представляющий интересы всех или большинства работников, вместе с обоснованием. В обосновании администрация должна объяснить, почему она принимает именно такое решение и именно в отношении указанных в приказе работников. ВПО обязан дать ответ в течение 5 рабочих дней. Если он этого не сделает, то считается, что он согласен с обоснованием работодателя. Если профсоюз всё-таки возразит работодателю, но не приведёт в своём возражении мотивов несогласия, либо предложений по совершенствованию нового графика сменности, такой ответ работодатель вправе не принимать во внимание, что избавляет администрацию от необходимости проведения каких бы то ни было предусмотренных ТК консультаций с профсоюзом по данному вопросу. Профсоюз же лишается права обжалования в Рострудинспекцию (суд, прокуратуру) принятого работодателем локального нормативного акта, т. к. не использовал предоставленной ему законом предварительной возможности для разрешения разногласий и утратил возможность такого использования. В случае, если работодатель проигнорирует мнение профсоюза и не проведёт с ним дополнительных консультаций, последнему следует поступать в соответствии с п. 4 ст. 372 ТК. При этом в соответствии со ст. 56 ГПК РФ именно профсоюз должен будет доказывать, что локальным нормативным актом были нарушены права работников или охраняемые законом их интересы, или факт нарушения работодателем установленной законом процедуры введения локального акта в действие. Причём, обратиться с соответствующим заявлением об отмене нового локального нормативного акта на основании ст.ст. 11 и 23 закона о профсоюзах может любой профсоюз (не только тот, мнение которого работодатель по закону обязан учесть при принятии конкретного локального нормативного акта).
Примечание. Из редакции п. 3 ст. 372 ТК следует, что инициатива проведения дополнительных консультаций должна исходить от работодателя. Однако прямо об этом в законе не сказано. Поэтому рекомендую профсоюзам в случае необходимости проведения таких консультаций взять инициативу на себя и в ответе работодателю предложить их провести.
В части вышеизложенного работодатель обязан обратиться к мнению первичной профорганизации, объединяющей более 50% работников предприятия.
Отдельно стоит учёт мнения профсоюза при увольнении работника: в данном случае учитывается мнение не "большого" профсоюза, а соответствующего (т. е. в котором состоит работник), в независимости от его численности.
Ст. 373 обязывает работодателя учитывать мнения соответствующего профсоюза при увольнении в связи:
- сокращением штатов (ст.
81 п. 2);
-
- отсутствия у работника необходимой квалификации (ст. 81 п. 3-б);
-
- неоднократного нарушения трудовой дисциплины (ст. 81 п. 5). При этом в законе
содержится ссылка на обязательное наличие дисциплинарного взыскания (в виде
приказа) перед повторным нарушением. Причём, со дня применения дисциплинарного
взыскания до повторного нарушения не должно пройти более года. В противном случае
считается, что работник не подвергался дисциплинарному наказанию (ст. 194).
Каждый факт нарушения работником трудовой дисциплины работодатель должен доказать и зафиксировать надлежащим образом, после чего соответствующие документы направить выборному профсоюзному органу соответствующей профорганизации одновременно с проектом приказа об увольнении работника. Профсоюзный орган рассматривает приказ в течение 7 рабочих дней. Если профсоюз возражает против увольнения работника, своё возражение (несогласие) ему следует оформить в строгом соответствии с требованиями ст. 373: в течение ещё 3 рабочих дней провести консультации с работодателем и по их результатам составить протокол (форма такого протокола законом не установлена, поэтому допускается произвольная форма). Важно отметить, что консультации проводит "профсоюзный орган совместно с работодателем". То есть, закон предполагает, чтобы инициативу проведения консультации проявил профсоюз, как заинтересованная сторона. Не проведение консультаций или отсутствие итогового протокола значительно осложнит защиту уволенного работника в органах по рассмотрению трудовых споров, т.к. несоблюдение заинтересованной стороной (профсоюзом) установленной законом процедуры решения вопроса является основанием для оставления заявления профсоюза (работника) без удовлетворения. Инспекция труда в соответствии с п. 3 ст. 373 обязана рассмотреть заявление профсоюза (работника) о незаконности увольнения в течение 10 дней, а не месяца, как по ст. 372 ТК. Кроме того, если работодатель "забыл" уволить работника в течение месяца со дня получения ответа профсоюза, работник сохраняет своё рабочее место. Администрация же, если всё-таки намерена его уволить, обязана процедуру увольнения пройти с самого начала.
Важно отметить, что увольнение по этим же основаниям руководителей всех профорганизаций, их заместителей, руководителей и замов цехкомов (подразделений) возможно только уже при согласии на увольнение соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа. Законом не запрещено, чтобы все члены выборного профсоюзного органа являлись заместителями председателя ВПО. Такая же гарантия от увольнения в течение 2 лет распространяется и на бывших профактивистов (ст. 376). Поэтому необходимо запустить механизм ротации профсоюзных кадров, чтобы обеспечить защиту от увольнений максимальному количеству членов профсоюза, всякий раз, при этом, восстанавливая 2-х годичный "защитный период". Кроме того, профсоюзам следует при необходимости внести изменения в свои уставы, предусмотрев в них процедуру именно выборности вышестоящего профсоюзного органа. Иной способ его формирования явится основанием для работодателя не согласовывать с вышестоящим профсоюзным органом данного вопроса по причине его "невыборности". Если по каким либо причинам провести конференцию (съезд) для внесения в устав соответствующих изменений в ближайшее время не представляется возможным, рекомендую решением полномочного профсоюзного органа дать разъяснения уставной нормы, регламентирующей порядок формирования соответствующего руководящего органа. Например, "Сформированный в соответствии с п. … Устава Координационный совет является выборным профсоюзным органом. На него распространяются права, полномочия и гарантии деятельности, определяемые действующим законодательством РФ, в порядке и объёме, определёнными соответствующим законодательным или нормативным правовым актом". Такое разъяснение включает руководящий, но невыборный профсоюзный орган в разряд выборного со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями.
Ст.374. Поскольку защита от увольнений распространяется только на руководителей выборных профсоюзных органов и их заместителей, то целесообразно всех членов ВПО избирать заместителями председателя ВПО (благо, что ни закон о профсоюзах, ни устав СОЦПРОФ не ограничивают количество заместителей председателя МК). Также в каждом производственном подразделении (на уровне цеховых) следует создать профсоюзные группы во главе с профкомами. Председатели профкомов и их заместители также будут защищены от увольнения. Таким образом, можно весьма существенно расширить круг профсоюзных активистов, увольнение которых работодатель вынужден будет согласовывать с соответствующим профсоюзом. Этот круг можно расширить ещё больше, проводя ротацию выборных профсоюзных органов. Вместе с тем, поскольку увольнение руководителей ВПО и их заместителей первичной организации работодатель обязан согласовывать с вышестоящим выборным профсоюзным органом (в частности, относительно новосибирских членов СОЦПРОФ - с Координационным советом НООП СОЦПРОФ), то лидеры "самостийных" первичных профорганизаций, не входящих в профсоюзные объединения и не имеющих вышестоящих ВПО, лишаются защиты от увольнений. Поэтому ТК в этой части в определённом смысле носит прогрессивный характер: стимулирует первичные профорганизации к объединению в региональные и федеральные структуры, что, естественно, является положительным явлением. Поскольку вышестоящий профсоюзный орган в данном случае должен быть именно выборным, необходимо обратить внимание на то, чтобы в уставах был именно "выборный" порядок формирования таких органов. Следует также чётко прописать в уставе, что "выборными профсоюзными органами являются…". Подобные нормы устава исключат всякие сомнения в "выборном" статусе соответствующего профсоюзного органа.
Ст. 374 ТК не устанавливает конкретного срока вышестоящему ВПО для ответа на запрос работодателя. Поэтому последний, как правило, ссылается на принцип "аналогии права" и настаивает на 7-ми дневном сроке, предусмотренном ст. 373 ТК. Так, в частности, обстояло дело в суде по восстановлению на работе уволенных членов МК СОЦПРОФ (председателя и его заместителей) ОАО "Новосибирский электродный завод". Однако суд разочаровал работодателя, признав убедительными доводы представителя СОЦПРОФ о том, что "временной пробел" в ст. 374 недопустимо заменять "по аналогии права" установленным ст. 373 ТК 7-дневным сроком, так как указанные нормы закона являются различными нормами права, регулирующими порядок увольнения работников с различным профсоюзным статусом: членов профсоюза и руководителей ВПО и их заместителей. Законодатель, устанавливая для ВПО первички норму в 7 рабочих дней для рассмотрения вопроса, посчитал, что этого времени вполне достаточно, чтобы члены ВПО, работающие на одном предприятии, смогли провести заседание. В тоже время, членам вышестоящего ВПО собраться на заседание в 7-дневный срок весьма проблематично, так как работают они в различных организациях и даже, возможно, проживают в разных населённых пунктах субъекта федерации. Кроме этого, согласие суда с мнением работодателя в части применения 7-дневного срока к ст. 374 означало бы вмешательство государственного органа в уставную деятельность профсоюзной организации, так как порядок и периодичность заседаний ВПО определяется уставом профсоюза. Проводить же внеочередное заседание ВПО по прихоти работодателя только для того, чтобы рассмотреть его запрос, профсоюз вовсе не обязан. Это противоречило бы принципу независимости профсоюзов. При необходимости изложенную позицию можно обосновать ссылками на ст.ст. 5, 7 ФЗ о профсоюзах и письмом Комитета по труду и социальной политике ГД РФ за № 32-20/143 от 26.01.95, в котором, в частности сказано: "…Следовательно, работодатели и судебные органы не вправе требовать от профсоюзных органов соблюдения каких-либо иных, кроме определённых уставом профсоюза, сроков для рассмотрения запроса работодателя о даче предварительного согласия…". Таким образом, если уставом определено, что заседания Координационного совета проводятся не реже, чем раз в месяц и даже оговорён временной промежуток (например, в период с 1 по 10 числа), то работодатель (и даже суд!) не могут требовать, чтобы профсоюз рассмотрел запрос в какое-то другое время. Даже если запрос поступил 11 числа, профсоюз не должен беспокоиться, что до его рассмотрения почти целый месяц. Правда, в этом случае вежливости ради не помешает известить работодателя о получении запроса и времени рассмотрения, чтобы у того не было повода упрекнуть профсоюз в "затягивании процесса".
Ст. 375. Следует обратить внимание, что гарантии трудоустройства работников в прежней организации после окончания их работы в ВПО распространяются на них лишь в том случае, если работник был избран на выборную должность в профсоюзную организацию данного предприятия. Если он уволился в связи с избранием его на работу, например, председателем областного союза, то после окончания работы в этой должности работодатель может и не принять его на прежнее место работы. В КЗоТ гарантии трудоустройства на прежней работе распространялись в независимости от того, в ВПО какой уровня избирался работник на освобождённую работу. Впрочем, из принципа необратимости силы закона настоящая норма ТК распространяется только на тех освобождённых профлидеров, которые перешли на выборную профработу после 1 февраля 2002 года. В отношении же профлидеров, "освободившихся" до 1 февраля 2002 года, действует норма КЗоТ (п.4 ст. 235). Данное обстоятельство установлено пунктом 3 ст. 12 ТК.
Для сохранения гарантий прежнего трудоустройства избранных на освобождённую профработу после 1 февраля 2002 года (введение в действие ТК РФ) прекратившим свои профсоюзные полномочия профлидерам областных союзов можно рекомендовать следующий порядок их избрания на работу "в область". Сначала происходят выборы на освобождённую профработу в первичной профорганизации предприятия с оформлением трудоустройства (записью в трудовую книжку). Затем профлидера избирают председателем областного союза без прекращения его полномочий руководителя первичной профорганизации (если в профсоюзных уставах на тот счёт имеются какие-либо ограничения, рекомендую внести необходимые изменения или решением полномочного профоргана снять их для конкретного случая). Таким образом, человек юридически продолжает считаться освобождённым от работы в организации в связи с избранием его на выборную должность в профсоюзный орган данной организации. Если не заладится профсоюзная работа и человек захочет вернуться к станку, первичная профорганизация принимает решение о прекращении его полномочий и работодатель обязан предоставить ему прежнюю работу. Такой вариант может быть применим в молодых ещё городских (областных) союзах, когда нет уверенности, что союз окрепнет и профсоюзная работа станет для начинающего профлидера основной.
В соответствии с п. 4 ст. 375 на освобождённых профсоюзных лидеров первичек распространяются все действующие в данной организации "блага": т. е. работодатель на общих основаниях обязан предоставлять освобождённому профлидеру и санаторную путёвку, и место в заводском общежитии, обеспечивать его землёй для посадки картошечки и т.д. и т.п. Так что в интересах профлидера добиваться включения в колдоговор как можно большего количества всяких социальных благ для работников организации.
Ст. 376. Поскольку бывшие председатели ВПО и их заместители в течение 2 лет будут также находиться под защитой ст. 374 ТК, следует ротацию кадров проводить таким образом, чтобы постоянно продлевать 2-годичный "защитный" срок. Это позволит решить как минимум 2 задачи:
- расширить круг активных
работников, находящихся под защитой от увольнения;
-
- стимулировать профсоюзную активность работников - ведь каждый может попасть
"на крючок" работодателя, а для того, чтобы не быть уволенным, необходимо
побыть как минимум одним из заместителей председателя ВПО. Но такое доверие
товарищей необходимо заслужить активной профсоюзной работой.
-
При определённой расторопности "неприкасаемыми" можно сделать всех
членов первички.
В соответствии с п. 1 ст. 377 в независимости от численности работников организации работодатель обязан безвозмездно предоставлять всем ВПО профорганизаций помещение для проведения заседаний, хранения документации, возможность для размещения информации в доступном для всех работников месте. В организациях же численностью работников более 100 человек работодатель, кроме этого, в соответствии с п. 2 ст. 377 обязан предоставлять ВПО всех профсоюзов (в независимости от численности конкретной профорганизации) в совместное пользование как минимум одно общее отапливаемое и оборудованное помещение. За всеми профсоюзами сохраняется также право пользоваться средствами связи и необходимым оборудованием. Кроме этого, все профсоюзы продолжают пользоваться правами, предоставленными им ФЗ "О профессиональных союзах…". В частности, в полном объёме продолжает действовать ст. ст. 5, 7 закона о профсоюзах и другие положения названного закона. Таким образом, первичка любой численности в части изложенного имеет равные права с профорганизацией, объединяющей более 50% работников предприятия.
В соответствии с п. 3 ст. 377 работодатель может на условиях колдоговора предоставить в бесплатное пользование "большому" профсоюзу принадлежащую работодателю недвижимость (включая базы отдыха, оздоровительные центры и т. д.). При этом "непрофсоюзные" работники и члены "малых" профсоюзов имеют совершенно одинаковые с членами "большого" профсоюза права на пользование соответствующими объектами недвижимости.
Ст. 377 п.5. Если согласно КЗоТ профвзносы перечислялись "на условиях колдоговора", то теперь работодатель обязан перечислять их без всяких условий. Ссылка законодателя на установленный в колдоговоре "порядок" перечисления профвзносов не может являться основанием для работодателя взносы не перечислять по причине отсутствия в колдоговоре нормы "порядка" перечисления, т.к. во-первых, порядок не есть условие, а во-вторых, закон запрещает работодателю задерживать перечисление профвзносов по любому основанию: начислил зарплату - перечисли профвзносы!
Важно отметить, что профсоюз может осуществлять профсоюзную деятельность без образования юридического лица (ст. 8 ФЗ о профсоюзах), то есть не регистрироваться в управлении юстиции. В таком случае он может обладать счётом в банке в качестве структурного подразделения областного союза. И в полном объёме осуществляет обычную профсоюзную деятельность: от имени членов профсоюза ведёт переговоры с работодателем по вопросам трудовых отношений, реализует право на участие в коллективных переговорах, учёт мнения, пользуется в уставных целях помещением, оргтехникой, оборудованием работодателя и прочее. Помимо названного, согласно ст. 11 ФЗ о профсоюзах, профсоюз даже без образования юридического лица может выступать в органах государственной власти, включая суд, в интересах своих членов. В этом случае он не является стороной по делу (т. е. истцом или ответчиком является сам работник), но по доверенности или устному заявлению работника представляет его интересы. Та же ст. 11 даёт право представителям профсоюза беспрепятственно посещать организации и рабочие места, где работают члены соответствующих профсоюзов.
В соответствии с п. 2 ст.13 ФЗ о профсоюзах работодатели, органы исполнительной власти и органов местного самоуправления обязаны вести переговоры со всеми профсоюзами по социально-трудовым вопросам. Таким образом, хотя право на отдельный коллективный договор за "малыми" профсоюзами в ТК не сохранено, обязанность работодателя и органов власти вести с ними переговоры по другим вопросам сохранена ФЗ о профсоюзах. Более того, в соответствии с ст. 19 ФЗ о профсоюзах профсоюзы вправе требовать от работодателя устранения нарушений трудового законодательства и последние обязаны в недельный срок сообщить профсоюзу о принятых мерах. Аналогичная норма закреплена и в ТК (ст. 370).
Примечание. Таким образом, анализ ТК в части прав профсоюзов приводит к следующему.
1. Хотя профсоюзы и поставлены в неравные условия, малочисленным профсоюзам поддаваться панике не следует, т. к. приоритета в согласовании вопросов трудовых отношений "большой" профсоюз не имеет, что делает всех работников юридически одинаково защищёнными (вернее, теперь незащищёнными). Обязательность для работодателя учитывать мнение "большого" профсоюза (ФНПР, разумеется), скорее всего обернётся против последнего же, т. к. можно не сомневаться, что это "мнение" будет полностью совпадать с мнением работодателя. Даже если ФНПР вдруг заупрямится, то работодатель всё - равно сделает по своему и едва ли "защитник трудящихся" будет обращаться в органы по разрешению трудовых споров с заявлением в защиту работников. То есть самодискредитация ФНПР будет продолжаться. Правда, теперь у "отраслевых профсоюзов" появилась "отмазка": дескать, мы бы рады воспрепятствовать работодателю в принятии непопулярного решения, да вот ТК не обязывает администрацию согласовывать с нами данный вопрос.
2. Коллективный договор, даже если его подпишет только "большой" профсоюз, распространяется на всех работников (ст. 43), что исключает возможность шантажа работников - членов "чужого" профсоюза.
Вывод: мотивации вступать в "большой" профсоюз, у работников как не было, так и не появилось. Отсутствие же под колдоговором подписи свободного профсоюза не лишает его права в случае нарушения работодателем КД обращаться в органы по рассмотрению трудовых споров с заявлениями в защиту прав членов профсоюза в порядке ст. 23 закона о профсоюзах.
3. Отсутствие у профсоюзов права "вето" на решения работодателя по вопросам увольнения работников - "рядовых" членов профсоюза, тем не менее, не лишает их возможности защищать трудовые права работников. Одним из методов такой защиты должна стать ротация профсоюзных кадров.
Вывод: свободным профсоюзам необходимо самым активным образом проводить такую ротацию. В случае затруднительности проведения "кворумных" собраний включать в профсоюзные уставы нормы, позволяющие проводить собрания посменно или утверждать решения "некворумных" собраний путём индивидуального письменного опроса. Цели столь частых собраний скрывать не следует, чтобы не давать работодателю повод "уличить" профсоюз в некой боязни и "подпольщине".
4. ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" почти не имеет противоречий с ТК, поэтому продолжает действовать практически в полном объёме (за исключением п. 3 ст. 25, который, впрочем, ещё до принятия ТК Постановлением Конституционного суда РФ был отменён).
Учитывая изложенное, считаю, что свободным профсоюзам необходимо как можно скорее преодолеть психологический барьер, появившийся на волне протеста против принятия ТК во время его обсуждения в ГД. Именно, благодаря "протестным" выступлениям свободных профсоюзов и активному участию в думских обсуждениях проекта ТК депутата ГД О. Шеина, первоначальный проект Трудового кодекса претерпел значительные изменения, сохранив тем самым действие и закона о профсоюзах, и закона о колдоговорах, и закона о порядке разрешения… Как бы то ни было, профсоюзам необходимо настраиваться на работу в новых условиях и добиваться расширения своих прав через коллективные договора, соглашения и путём внесения соответствующих изменений в трудовое законодательство.
Примечание. В пояснениях к "профсоюзному разделу" использованы материалы, подготовленные депутатом ГД ФС РФ Шеиным О.В.).
Глава 61. Регулирует порядок разрешения коллективных трудовых споров. Она практически дублирует нормы ФЗ "О порядке разрешения коллективных трудовых споров" (кстати, не отменённого, т.е. действующего) за исключением двух, но весьма существенных моментов.
1.Теперь в соответствии с ст. 399 ТК правом выдвижения требований обладают представители работников, определённые в соответствии со статьями 29-31 ТК. (по недействующему теперь в этой части ФЗ "О порядке разрешения…" правом выдвижения требований обладали и профсоюзы).
2. В соответствии с п. 2 ст. 29 интересы работников организации при рассмотрении трудовых споров с работодателем представляет первичная профорганизация, объединяющая более 50% работников. Исходя из этого, "маленькая" профорганизация даже не вправе выдвинуть никаких требований! Она может сделать это только, если на предприятии нет "большой" профорганизации, и то, лишь проведя общее собрание (конференцию) работников и если они поручат "маленькой" профорганизации представлять их интересы. После этого выдвинутые требования необходимо утвердить опять-таки на общем собрании (конференции) работников. Впрочем, такое "утверждение" необходимо сделать и в случае, когда требования выдвигаются "большой" профорганизацией. В обоих случаях выдвижение требований стало практически нереальным, так как собрать конференцию (о возможности проведения собрании говорить просто не приходится) по утверждению выдвинутых к работодателю требований очень трудно. А без соответствующего решения конференции начинать коллективный трудовой спор нельзя.
Но даже если "маленькой" профорганизации и удастся организовать конференцию для получения права на представительство и утверждения выдвинутых требований, даже если свершится чудо и "большая" первичка (ФНПР) выдвинет требования к работодателю, это вовсе не значит, что в случае прохождения после этого предусмотренных законом примирительных процедур и необходимости проведения забастовки, её удастся объявить. В соответствии с ст. 410 ТК решение представителей работников должно быть утверждено на том же собрании (конференции) трудового коллектива. Но ведь работодатель не будет терять время, получив выдвинутые по всем правилам требования работников, и наверняка одновременно с примирительными процедурами будет вести подковёрную борьбу с коллективом, чтобы сломить его активность и не допустить проведения собрания (конференции) для утверждения решения об объявлении забастовки. А без такого решения забастовка (если всё-таки активное меньшинство её объявит и начнёт) будет незаконной. Правда, в данном случае ТК делает "послабление", допуская в случае невозможности проведения собрания (конференции) работников утверждение решения о проведении забастовки путём письменного опроса. Законодатель не указывает, кто и по каким критериям определяет "невозможность проведения собрания (конференции) работников", что даёт представителю работников возможность и право самостоятельно решать данную проблему: организовывать собрание (конференцию) или провести письменный опрос. Правда, в случае, если работодатель подаст в суд заявление о признании забастовки незаконной на том основании, что возможность провести собрание (конференцию) у работников была, но они этого не сделали, то представителям работников в суде придётся доказывать отсутствие такой возможности. Но это уже отдельная тема.
Имеются и другие, уже не столь существенные различия по сравнению с аналогичными нормами ФЗ "О порядке разрешения коллективных трудовых споров", но их необходимо непременно учесть.
1. П. 1 ст. 404 ТК содержит условие, при котором создаётся трудовой арбитраж: если стороны коллективного спора заключили соглашение в письменной форме об обязательном выполнении его решений. То есть после примирительной комиссии или посредника, не урегулировавших конфликт, стороны спора рассматривают вопрос о возможности заключения письменного соглашения об обязательном выполнении решений трудового арбитража. Если такое соглашение сторонами подписывается, арбитраж создаётся. Если не подписывается, работникам необходимо определиться: или продолжать спор, то есть объявлять забастовку, или в чём-то уступить работодателю, чтобы закрепить достигнутое в ходе примирительных процедур соглашением по урегулированию спора. В вопросе необходимости создания трудового арбитража следует исходить из степени доверия к нему работников, чтобы не получилось так, что арбитраж примет обязательное для исполнения решение, не только не устраивающее работников, но и сводящее на "нет" уже достигнутые договорённости. Профсоюзу необходимо предусмотреть возможность сговора арбитража с работодателем и подстраховаться. Для этого ещё до создания арбитража рекомендую подписать с работодателем соглашение о выполнении им достигнутых договорённостей. В соглашении же об обязательном выполнении решения арбитража следует определить, что это решение не должно ухудшать "доарбитражных" договорённостей. Такое условие станет проверкой работодателя "на вшивость": если он упрётся, то от создания трудового арбитража лучше отказаться.
2. В п. 1 ст. 410 содержит